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編者按：本文作者jolestar，微信公號：午夜咖啡。
作為一個學法律出身的碼農，看了這場庭審直播，感到要理解這個案子，不僅要理解法律，也要理解技術，所以想寫點東西。
開始先普及個法律常識，今天在群里討論的時候，許多人也搞不清楚犯罪和違法，刑事和民事的區別。
首先我國96年刑法修訂后，雖然沒有明確說無罪推定原則，但基本承認了無罪推定，疑罪從無，法無明文規定不為罪。庭審上公訴人要負責舉證，大家要先放棄偏見假設被訴人無罪，聽控方舉證，聽辯方辯論。不要基于道德以及社會責任等概念進行判斷。
當然，這些原則都是理想狀況，具體能執行到什么程度不好說，但是我同時堅決反對法律虛無化，法律本身有其應然和實然，二者有差距是正常的，法律虛無化是最可怕的。
另外關于傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪是不是惡法，傳播色情是否違法這個事情至少是有爭議的，雖然我主張合法化，但我認為法律的程序正義比實質正義更重要，所以這里不進行論述，主要從當前證據和流程進行論述，關注法律和計算機的邏輯。
下面我們回顧下控辯雙方的焦點。
證據是否有效？
公安機關扣押服務器時沒有對服務器進行嚴格的記錄，也沒有進行拍照等證據收集，到最后提出證據的時候，是拿服務器ip作為硬件的唯一標識。同時硬盤數量等記錄也前后不一。后來轉換視頻格式的時候，也是直接在服務器上進行，而不是復制出來獨立進行。這個導致了辯方全面否認這些證據的有效性。
這個我也發了微博討論下技術問題。
扣押一個服務器，如何把其中的數據復制出來？并且證明沒有篡改服務器里的內容？
唐福林的回復：有現成的“取證”專用的 linux 版本，簡單來說，就是將硬盤置成“只讀狀態”，計算 hash 并公證，然后再拷貝文件并公證。
也就是說，如果公安機關要專業地做這個事情，必須先嚴格記錄服務器硬件標識，拍照，封存。然后找專門的鑒定機關使用專用操作系統（硬盤接入普通的操作系統可能發生不期望的數據修改，導致hash變化），給硬盤的數據生成一個唯一標記，然后公正。以后只要有人質疑證據合法性，則可以重新hash，只要一致就說明沒有被篡改過。
這個能拿出來公開審理的案件的，嫌疑人被扣押了兩年，證據采集流程都如此不專業，可想而知其他非公開審理案件是有多草率。
但這些質疑點也只能證明這些證據是瑕疵證據，不能證明是非法證據，在當前法律框架下無法直接排除。是否采信還要看合議庭。
到底犯了哪條罪？
王欣喊了句技術無罪不可恥，引起了技術人的討論。其實公訴人也說了，刑法只關心行為。有罪無罪是要看法律規定的。所以我們先來看看法律。公訴人引用的是兩高2004年的一個司法解釋：
第一條 以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；
（二）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；
第二條 實施第一條規定的行為，數量或者數額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。
上面這兩條司法解釋，就決定了公訴機按照數量來定刑的法律基礎。
然后雙方的爭論的關鍵點在于：
快播這種緩存加速行為是否屬于傳播?是主動傳播還是未盡到監管的被動責任？
首先我認為這種緩存功能肯定不能算作傳播，數據網絡傳輸過程中的本地緩存和網絡傳輸是等價的，不能將網絡傳輸數據的行為認為是服務商的傳播行為。這樣將陷所有的云服務提供商于犯罪的境地，包括寬帶提供商。快播的加速功能，其實可以類比的是CDN。CDN的服務器上如果發現了淫穢視頻，CDN是否要承擔法律責任？這點是有明確法律規定的，是上面的司法解釋的第六條。
第六條 電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
也就是說，如果快播作為一個視頻加速服務提供商，如果有罪，也應該是違反了第六條，而不是上面的第一條和第二條。如果公訴方要指控快播有罪，必須證明快播有明知對方是淫穢網站而接入，并且同時提供快播的收費服務證據，而快播是免費的。
公眾號里看到曹政先生的一篇文章『快播到底有沒有涉黃』，其中說快播通過和色情網站分成來推廣自己的客戶端，那這個是不是犯罪呢？這個有第七條規定。
第七條 明知是淫穢網站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。
但這個規定要求是共犯，也就是說，當公訴方起訴該色情網站的時候，同時可以將快播作為共犯起訴，而公訴方這次根本就沒有關心后面的色情網站內容提供方。
綜上所述，個人認為從當前法律的規定以及法理邏輯，控方提供的證據來說，快播是無罪的。
曹政先生說快播的悲劇和創業者無關，我恰恰不這樣認為，快播和當前任何互聯網創業者都有關系。當前各種云服務如火如荼，如果司法機關不理清楚創業過程中，云服務提供商，內容提供商，用戶之間的權利和責任，完善電子證據的采集以及鑒定流程，所有的人會不知道自己的行為邊界，最后人人自危，互相捆綁，創新乏力。
舉幾個例子，比如有人要做一個視頻直播的云服務，和環信類似，是否有責任審核上面的所有視頻內容？還是應該實際的應用提供方來審核？如果提供云桌面給用戶，用戶在自己桌面上的行為云平臺要不要負責？
如果沒有明確的法律規則，監管方可以因為一個用戶的錯誤行為而關閉整個站，一個客戶的錯誤行為關閉整個云平臺，因為一個版權舉報而扣押服務器進而查出淫穢內容而對創業者進行判刑，試問，那個互聯網創業者沒有這個風險？
最后再說一句，程序正義大于實體正義。無論這個案子怎么判，這次律師在程序正義上的追求都有價值。
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